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理论探讨
撩开P2P技术面纱看快播案的可罚性(下)
Time:2016-03-11 12:10:04

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(二)快播公司及涉案者的可罚性分析


有学者认为:P2P技术的出现,基本打乱了网络传播的基本规律。基于该技术,网络受众本身就变成传播者,传播者也基于技术资源的共享,变为受众和再次传播者。这一技术从问世以来就受到包括版权人在内的很多非议。在纳斯特公司案中,美国法院认为,纳斯特公司实际提供的是一种服务,而非产品本身。法院这样判断的根源在于划清“可控性”对于网络服务提供者的界限问题。在纳斯特案中,网络服务提供者对于服务内容是有“持续性控制”的,所以,应该为侵权行为负责。【12】而在格罗斯特公司案中,美国法院则认为,虽然格罗斯特公司提供的P2P软件无法得知文件传输的信息。但被告如果不仅仅是预料到,而且还通过广告诱导产品的侵权使用,那么,他就要承担侵权责任。被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任,而不用考虑产品的合法用途。笔者认为上述观点值得借鉴。


如上所述,快播公司的QSI安装程序及播放器软件属于最新的P2P技术,因其具有非中心化、可扩展性、健壮性、高性价比、隐私保护等特点,使其成为国内炙手可热的万能播放器。按P2P技术分类来看,属于文件内容共享和下载类型,与纳斯特公司及格罗斯特公司有相似的地方。


诚然,快播公司与上述两个美国公司使用的技术有相似之处,但是纳斯特公司及格罗斯特公司系涉及版权侵权的民事赔偿案件,而快播案毕竟涉及刑事犯罪(传播淫秽物品牟利罪)。在民事案件中,审核、认定民事证据的标准是优势证据原则(或称为高度盖然性原则);而在刑事案件中,审核、认定刑事证据的标准是是排除合理怀疑原则。因此两者是否就有可比性,的确值得探讨。


但笔者认为,在快播中揭开P2P技术后面神秘的面纱,不难看出使用该技术的主体的意志因素及使用该技术背后的行为性质。


1.主观方面


(1)具有明知的主观要件


庭审中辩护人称,快播公司没有主观故意。至于主观故意,这个“明知”到底是肯定存在,还是可能存在,模糊不清,所谓的“明知”则必须知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的。王欣主观上是否“放任”,应该取决于他有没有采取一定的措施来防止这种结果的发生。王欣在了解到有网络用户利用快播软件传播淫秽视频时,采取了必要的措施,来防止淫秽视频通过快播软件进行传播。但笔者认为这个辩解其实是站不住脚的。


从被告人的先前供述中,均可以证明其主观上的“明知”。首先,庭审中出示的王欣在公安机关的供述,显示在运营产品初期,他就知道快播存在淫秽信息,起初屏蔽了一部分,但因互联网上淫秽信息过多,最后也就听之任之了。这表明其主观上明知快播播放器用于在线播放淫秽视频而故意加以放任;其次,证人何某某(该公司综合管理中心总经理)证明存在向王欣汇报过关于淫秽视频的事实。张克东也向王欣汇报过淫秽视频事宜,但王欣指令张克东开发视频碎片化存储程序,规避相关机关检查。吴某某(下属事业部产品总监)也向王欣汇报发现淫秽视频,但王欣未作任何指示。再次,虽然快播公司高管共同商议并考虑过解决问题,但是未积极全面履行监管责任,进而放任淫秽视频传播的后果。最后,深圳网监、扫黄办等部门曾来该公司检查多次,由王欣、牛文举、吴铭等接待,也证明其主观是明知的。另外,在供述中被告人说知道淫秽物品传播的情况,但没有义务去取缔,不能单方面追究开发软件人的责任,也表明被告单位和被告人是明知的。


快播公司通过提供快播播放器服务,在明知存在淫秽视频的情况下仍然予以放任,导致大量淫秽视频在实施上的被传播。这一点从快播的技术特点上可以证明。因为快播虽不直接上传淫秽视频,但有用户看后可共享,还可再传播。缓存中的视频信息数量越多,传播速度越快。


另外,2010年“两高”(《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》)中的第八条规定:“实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:…(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;…”。虽然快播公司不是直接向淫秽网站投放广告,但网络用户使用快播公司的P2P技术,在互联网上下载QSI安装程序和播放器后,自动弹出资讯窗口(即广告),广告点击率明显异常的(如上所述,在2013年快播公司3亿元的销售额中,与淫秽视频和侵权盗版相关的销售额就占到了1.8亿元),由此可推论快播公司是明知的。


快播公司及涉案者辩称,快播公司已有防范,有嵌入110不良信息屏蔽系统,其创建的“110系统”一直在“发挥作用”。而事实上,被发现的淫秽视频的数量和实际缓存的数量可以看出,三台服务器中29841个视频就查出21251个淫秽视频,淫秽视频占71.21%。所扣押的三台服务器只是冰山一角,如按全国2000台服务器计算,理论上实际缓存的总量有可能高达14,467,333个(21251个÷3台×2000台)淫秽视频。而这些缓存的淫秽视频仅包括播放十次以上或卡顿时才被自动存储的淫秽视频,播放十次以下或没卡顿的淫秽视频还没计入此数额。如果统统计算在内,播放的淫秽视频数量更是令人咋舌。而被屏蔽的仅有4000个网站,其比例之低足可见其实际上是应付监管。庭审中公诉人提供了许多快播员工的证词,也证实了快播对淫秽视频监管及开发、使用110不良信息屏蔽系统只是为了应付行政单位检查。


(2)具有共同故意


牛文举的辩护人辩称:“快播公司不提供任何淫秽视频,不同于网络内容的提供者。由于播放器流畅便捷,被犯罪分子所利用,损害了快播公司的形象。快播公司也是受害者,不是传播者,不是帮助犯,对上传的内容无法进行根本性的屏蔽,形成帮助犯必须有犯意的联络,快播不可能与其联络。”


如上所述,由于P2P技术具有非中心化和隐私保护的特点。在P2P网络中,由于信息的传输分散在各节点之间进行而无需经过某个集中环节,用户的隐私信息被窃听和泄漏的可能性大大缩小,能够为用户提供更好的隐私保护,因此淫秽视频的发布者都比较隐蔽。这就为查清直接上传者(可能有些是境外网站)增加了难度。但这并不影响追究快播公司和涉案者的刑事责任。


值得注意的是,在网络犯罪方面,最高法院司法解释对于共同犯罪,并不要求“意思联络”,只要求“明知”的主观要件。比如适用本案的两个司法解释:


2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接责任人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”这表明只要明知人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,在客观上提供互联网技术支持,为传播淫秽信息者提供“帮助”,就可以共同犯罪论处。


此外,2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第 4条规定,“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”,达到一定数量或数额的,按照传播淫秽物品牟利罪处理。按该司法解释,网站建立者和管理者以牟利为目的,允许或放任他人在自己网站上发布、传播淫秽电子信息,就具备了传播淫秽物品的故意。


除了这两个直接规定传播淫秽信息犯罪的司法解释之外,还有2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、 2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以及 2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都有类是规定,这些司法解释的一个共同点是,只要一个行为客观上对犯罪行为有帮助作用,行为人主观上也对此明知,该行为就应当按照帮助犯处理。【13】?


另外,2015年8月29日颁布《中华人民共和国刑法修正案(九)》。按照第二百八十七条之二规定,网络服务提供者明知他人利用信息网络上实施犯罪,而仍然提供互联网技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的,情节严重的,就要独立地承担刑事责任。这意味着已经从立法角度,加大对利用计算机犯罪(实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪)提供帮助行为的打击力度。


(3)以牟利为目的


根据庭审中被告人的口供以及证人证言中表述以及相关证据,能够证明快播公司是通过在用户安装播放器时捆绑其他公司软件和资讯窗口进行盈利。从形式上看,使用快播播放器时免费的,但实质上,仍然是利用用户使用快播播放器进行广告盈利,这是一种间接的牟利模式。其具体盈利方式为:广告、插件、会员、点击量收费,其中广告收入占首位。


在庭审中,关于该公司收入来源,王欣回答:“快播事业部收入有咨讯广告收入、搜索引擎的合作,还有部分的会员费。…具有会员资格可以把看过的视频存储起来,速度更快一些。”


审判人员问王欣:“快播播放器有插入广告吗?”王欣回答:“播放器本身没有插入广告,只有弹起的咨讯部分有广告,咨讯快播是快播的一个功能。”?


庭审中公诉人问吴铭:“广告是什么形式?”吴铭答:“在软件栏打一个名字链接到电商网站,按照购买情况分成。”


表面上,快播公司向用户提供使用的快播软件是免费的,通过P2P技术,快播可以使用户在有限带宽的条件下获得最快的视频播放速度。2011年快播成为全国市场占有量第一的播放器,2012年至2013年的鼎盛时期,快播活跃用户大约4亿左右,相当于其他视频网站之总和。


此前,负责侦办“快播涉黄案”的相关负责人曾表示,快播公司在全国各地搭建了2000余台服务器,在服务器网络内进行视频的复制下载并发布到其QVOD网络,通过QVOD索引服务器就能轻松找到想看的视频文件。


另据公安机关调查,快播公司利用快播软件传播淫秽视频,以收取广告费和会员费牟利。快播公司还建立了“小二广场”网站,直接在其中存储了近300部淫秽视频,用户付费获得更高权限后,就能在该网站的“VIP通道”中观看到这些淫秽视频。在2013年快播公司3亿元的销售额中,与淫秽视频和侵权盗版相关的销售额就占到了1.8亿元。由此可见,快播公司属于“情节特别严重。


2.客观方面


快播公司及涉案者辩称,快播公司认为文件是站长们上传。快播是视频播放软件,快播播放器和服务器不具备发布功能和搜索功能,快播不具备传播属性。快播只是一个播放工具,并不是淫秽物品提供者,也不是发布工具,快播不提供上传下载服务,无法知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的。但笔者认为上述辩解同样站不住脚。


(1)快播公司的视频点播系统运作模式剖析


庭审中,王欣辩护人问王欣:“快播公司的视频点播系统是由哪些软件构成?” 王欣答:“主要分为三部分,播放端和资源服务站以及总的调度站。”
王欣辩护人问王欣:“你解释以下这个QSI是如何使用的?”王欣答:“第三方网站管理者可以将QSI下载到自己电脑里,通过编辑视频得到一个哈希码,也就是编码,他如果将编号粘到网上,网民就可以看到视频了。”


王欣辩护人问王欣:“快播软件是否有搜索功能?” 王欣回答:”有一个搜索入口,是为了方便用户设置的这样一个链接,点了以后可以弹出其他搜索网站,这提供了便捷的方式。”


?王欣辩护人再问:”简要解释一下QSI视频发布者上传视频到网民看到视频的过程。” 王欣供述:“视频发布者在自己电脑上下载QSI,然后他自己下载相关视频再通过QSI处理,将相关链接发布到自己的网站,网民通过链接就可以看到视频了。”


王欣辩护人继续问:“这四台服务器的工作原理是什么文件?” 王欣供述:“这四台是缓存服务器,在网络中起着提高服务质量的作用。文件被发布后,用户就可以在他的电脑点播了。如果出现卡顿的情况,这个文件就会缓存到服务器。被缓存的文件也会被他人点播,也许不会被点播。”


根据上述王欣供述,笔者制作下图型,据此能更清晰了解快播公司的运作模式。

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?图3 快播公司的视频点播系统图

? 据笔者理解,该系统工作原理是:

(1)资源服务站:含分散全国的2000台服务器;(2) 播放端:含QSI安装程序和快播播放器软件;(3)第三方网站:含发布淫秽视频的不良网站;(4)第三方网站与播放端的联系是:第三方网站将QSI下载到自己电脑里,通过编辑视频得到一个哈希码(编码),然后将编号粘到网上,网民就可以看到视频了;(5)网民与播放端的联系是:网民在播放端将QSI下载到自己电脑里,通过搜索找到链接的网站就可以看视频;(6)网民与第三方网站的联系是:进入播放器后有一个搜索入口,可链接第三方网站,点了以后可以弹出,进入后就可以看视频 ;(7)网民与资源服务站的联系是:视频文件被发布后,网民就可以在他的电脑点播了。如果被点击十次或出现卡顿的情况,这个文件就会缓存到资源服务站的服务器;(8)其他网民与播放端的联系是:其他网民在播放端将QSI下载到自己电脑里,通过搜索找到链接的网站就可以看视频;(9)网民与第三方网站的联系是:进入播放器后有一个搜索入口,可链接第三方网站,点了以后可以弹出,进入后就可以看视频 ;(10)其他网民与资源服务站的联系是:只要前述网民观看视频后,被点击十次以上或出现卡顿的情况,这个文件就会缓存到资源服务站的服务器。其他网民就可以从服务器中点播该缓存的文件观看。


? ?(2)快播软件有接入、搜索功能,并提供网络存储空间且具传播功能


关于接入功能,被告单位和被告人没有否认,但王欣辩护人否认快播软件有搜索功能、否认提供网络存储空间以及传播功能。可是在庭审中,王欣的回答却证明并非如此,有以下庭审笔录为证:


①搜索功能:王欣承认“有一个搜索入口,是为了方便用户设置的这样一个链接,点了以后可以弹出其他搜索网站,这提供了便捷的方式”,“视频发布者在自己电脑上下载QSI,然后他自己下载相关视频再通过QSI处理,将相关链接发布到自己的网站,网民通过链接就可以看到视频了”。


②提供网络存储空间:王欣还说:“这四台是缓存服务器,在网络中起提高服务质量的作用。文件被发布后,用户就可以在他的电脑上点播了。如果出现卡顿的情况,这个文件就会被缓存到缓存服务器。”


③具传播功能:王欣接着承认说:“被缓存的文件也会被他人点播,也许不会被点播。” 由于快播软件有自动缓存功能,放任他人提取视频资源后,就具有了传播功能。
根据2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第4条之规定,虽然没有专门界定提供播放器软件的行为性质,但被告人明知他人传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、网络存储空间等帮助的,对直接负责的主管人员,应以共同犯罪论处。


快播公司QSI安装程序及播放器有“碎片化存储”的“缓存”功能,即让散布在各服务器内的碎片化视频在数十秒内快速汇集上传形成完整的视频文件供用户观看。从形式上看,快播公司只是为用户提供一款超强解码的播放软件,但从实质上看,快播公司利用这个“缓存”的功能,不管是何种格式的淫秽视频,在快播这里都会“缓存”,并可能被其他用户继续“快播”,这就在客观上“传播”了淫秽视频。而且如前所述,加入的用户越多,P2P网络中提供的资源就越多,下载的速度反而越快。


对于检方所指控的从服务器中检出的21251个淫秽视频,辩方认为是缓存在服务器中的,且是碎片式存储,“用户间分享、共享资源,碎片式缓存,这两个特点在快播状态下实现,会导致两个结果,第一是政府监管不到,因为资源传输都发生在会员之间,政府很难监控。第二个,针对这样的用户之间,资源缓存的使用量,且可以选择出哪个资源更受欢迎,根据这个制度筛选,就有利于片源播放达到相当流畅的效果。”从上述辩解来看,实际上暴露了快播公司开发碎片化存储的目的主要是为了逃避政府监管,这也和张克东供述的事实(向王欣汇报过淫秽视频事宜,但王欣却指令张克东开发视频碎片化存储程序,规避相关机关检查)互相印证,证明快播公司已明知要承担法律风险,但仍采取放任态度。


虽然快播公司无法得知文件传输的信息,无法知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的,但是快播本身仅通过“热门视频”中的浏览量,就将十次以上浏览的信息或卡顿信息自动上传到互联网上的的储存器之中,然后可能再次传播。由于快播公司的诱导作用,实际上就是起到传播者的角色。


三.对快播公司及涉案者的辩解及案外人的辩解评析


(一)对快播公司及涉案者的辩解评析


1.王欣辩护人认为:“不能因为有人用菜刀杀人了,就说菜刀公司有罪”。


王欣在庭上举例说,他想的只是最好的菜刀,菜刀是切菜还是砍人,和卖刀的没关系。并辩称,“技术本身并不可耻”。王欣辩护人则认为:“不能因为有人用菜刀杀人了,就说菜刀公司有罪”。笔者认为这种比喻并不恰当。


首先,并非所有的技术都是中立性的,比如研究制造毒品的新技术、研究如何制造使人类灭绝的终极病毒的技术、克隆人技术等等。所以并不是所有搞技术的就一定不可耻。
其次,即便有的技术本身确实具有中立性的,但也要看使用技术主体的意志因素及主体行为的性质如何。早在1984年在美国最高法院的索尼案判决中就确立了“实质性非侵权使用”规则(即中立规则),作为判断是否侵犯知识产权行为的标准。但在快播案中作为被告人的辩解理由则显得苍白无力。


仅就菜刀来说,制造菜刀公司在将菜刀出售后,不可能再控制和管理菜刀如何被使用,所以菜刀公司不能为买菜刀者承担任何责任。即使是卖菜刀的,在明知买菜刀者有犯罪故意(比如砍人或杀人)时,仍然将菜刀出售给买菜刀者,卖菜刀者还得要承担帮助犯的责任。


但菜刀毕竟和快播QSI软件和播放器不同,快播QSI软件和播放器下载安装后,快播公司对使用者有能力进行控制和管理,在明知有人利用其播放器上传、传播大量淫秽视频后,有义务开发有效的过滤工具或程序,遏制淫秽视频传播。但快播公司只是在应付政府监管。同时是在客户上传下载淫秽视频的行为过程中为其提供了更为先进的缓存技术(碎片化存储程序),以确保更有效地规避检查。


快播案的焦点并不在于P2P技术本身是否合法的问题,而在于快播公司及涉案者是否在刑法上构成“间接故意”,即是否明知自己的行为会发生危害社会的结果(淫秽视频在互联网上传播),但却采取放任这种结果发生的态度。质言之,法院要判明的是使用该技术的主体的意志因素及使用该技术背后的行为性质。


2.王欣辩护人辩称:“虽然公司的措施并没有将淫秽视频全部屏蔽掉,但快播公司及王欣并不希望快播软件被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽物品。快播播放软件是开放式的,它并不能区分什么是淫秽视频,只要是视频文件,它几乎都能播放,这也就决定了一些网络用户利用快播软件来传播淫秽物品。”

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笔者认为这与客观事实不符。


根据庭审出示的证据,可以证明:尽管快播公司没有直接上传淫秽电子信息,但快播公司诱导网络使用者使用快播公司提供的P2P技术,在互联网上下载程序和播放器后,然后缓存。快播公司已经知道自动缓存的电子信息有大量的淫秽视频,本来有义务开发软件的有效过滤程序,但快播公司却开发碎片化存储功能,以便逃避监管。如果快播公司开发的技术能成功屏蔽大部分淫秽视频,那么就与快播公司的牟利目的相违背,因为这样就切断了其广告收入来源。基于此,快播公司才是对快播软件被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽物品采取放任的态度。


(二)对案外人辩解的评析


1.在网上发现有一个网民(午夜咖啡)撰写两篇文章,称快播公司及涉案者无罪,并从技术和法律方面为快播公司提出辩解,【14】 由此引起了不少网民的关注。以下针对其辩解予以评析:


(1)缓存加速行为是属于传输还是传播


午夜咖啡认为:“这种缓存功能肯定不能算作传播,数据网络传输过程中的本地缓存和网络传输是等价的,不能将网络传输数据的行为认为是服务商的传播行为。这样将陷所有的云服务提供商于犯罪的境地,包括宽带提供商。”即网络传输中的缓存等于网络传输,传输不等于传播。


经查中文中的“传播”是指“广泛散布”,“传输”指“传送”,【15】 前者似乎更强调者散布的广泛性。如上所述,缓存即存储,其作用就是帮助硬件更快地运行。笔者认为,快播公司缓存加速行为表面看来不是主动传播,准确的说是有条件的自动存储。但软件的设计者快播公司明知淫秽视频是要遭到封杀的,点播后必然会卡顿,而且被点击十次以上的所谓热门视频很可能就是淫秽视频(已查出缓存的视频70%以上均是热门的淫秽视频),并预料到这些淫秽视频必定会有其他网民可随意提取、点播的情况下,仍然刻意开发这种缓存加速软件。由此造成淫秽视频在互联网上大肆泛滥,其行为表明快播公司放任了淫秽视频的“广泛散布”所造成的危害结果,实际上充当了间接传播者的角色,而不是单纯的“传送”网络数据行为。其性质是与主动传播淫秽视频并无本质的区别。至于其他网络商家是否触犯刑律,要具体分析,不可一概而论。相信随着技术进步,法律规定会更加完善。


(2)快播公司是主动传播还是未尽到监管的被动责任


午夜咖啡认为:即便快播公司认定有罪,快播的角色是视频加速服务提供商,是一种帮助视频网站提高用户体验的中立技术服务,不是司法解释中的内容提供站点。相当于司法解释里的电信业务经营者、互联网信息服务提供者,法律责任来源于监管责任,而不是传播责任。并认为按《刑法修正案(九)》第二百八十六条之一规定(“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(四)有其他严重情节的…”)进行处罚。


但是笔者认为,该条规定是针对破坏计算机系统罪的,与本案风牛马不相干。况且这是2015年11月1日才开始起施行的,可见引用这条规定并不适合。如上所述,快播公司及涉案者符合传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成,需承担的传播责任,并非监管责任。【16】?


2.陈文飞在《快播案P2P技术分析,法律人你懂吗?》一文中认为:由于快播公司并不是淫秽物品传播的实行犯,应属帮助犯。这就是说,必须要确定快播公司行为在传播淫秽物品共同犯罪中的帮助行为,根据刑法共同犯罪理论,要认定帮助犯,首先要确定主犯,也就是实行犯,本案中的实际传播人。侦查机关只有查实了具体传播淫秽物品的淫秽网站及其传播淫秽行为,进而才能查明快播公司在淫秽网站传播淫秽物品中的帮助作用。相反,如果主犯不确定,帮助犯就无从确定。快播的行为是符合传播淫秽物品的帮助犯要求的,但由于公安机关没有查明主犯(指实行犯),快播公司的帮助行为就难以独立构罪,所谓“无正犯则无共犯”,这需要公安机关进一步查证。【17】 ?

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归纳上述观点,该文作者认为:帮助行为不是正犯,且“无正犯则无共犯”。以下笔者对该文的观点做出简单的评析。


(1)关于正犯与共犯的概念


大陆法系国家(德国、日本和韩国等)的共犯论体系是以正犯为中心建立起来的,共犯是以正犯为其前提的概念。而在我国的刑法理论中,并没有正犯概念,我国刑法将参与共同犯罪的行为人分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。我国刑法中的主犯与正犯是不同分类中的概念,二者有相似之处,存在交叉重合部分,主犯不一定是正犯,正犯中的主要实行犯才是主犯,交叉部分就是主要实行犯。二者也有差异,正犯既包括共同犯罪人(共同正犯),又包括单独犯罪人(单独正犯、间接正犯);既包括主要实行犯,又包括次要实行犯。主犯是共同犯罪人的一种,包括组织犯、主要实行犯和教唆犯,不包括单个人犯罪的直接正犯和间接正犯。有关正犯与共犯的区分问题,在我国的刑法理论界,有规范性实行行为说和实质客观说之争。通说主张规范性实行行为说(实行行为说),即在正犯和共犯的区分上,应当以行为人是否亲自实施了实行行为为基准进行判断。但在间接正犯的情形下,这种假他人之手实现犯罪目的的行为,与自己亲手实施犯罪没有本质上的区别,因此,也属于正犯。共犯是以教唆、帮助等行为对正犯予以协力、加功,并通过正犯行为间接地引起法益侵害后果的犯罪类型。 【18】


根据规范性实行行为说,针对没有参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中发挥重要作用的参与人,即使不能认定为正犯,也丝毫不会妨碍其按照主犯加以严惩;相反,针对虽参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中所做的贡献不大或者起的作用较小的,即使认定为正犯,也不影响对其按照从犯加以处罚。【19】 ?而主张实质客观说的观点则认为,针对犯罪事实的支配,应当理解为对构成要件事实的支配,尤其理解为对法益侵害、危险结果的支配。因此,从实质上来看,对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。反之,就是共犯。【20】

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有学者认为:我国刑法上并无共犯、正犯的概念,因为在没有正犯概念的前提下,谈论正犯和共犯的区别等问题本身有违罪刑法定原则之嫌。这一问题的根本解决,只能通过刑法条文的修订或完善。【21】

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(2)帮助行为是否一定不是正犯,是否“无正犯则无共犯”


如前所述,考虑到网络是虚拟空间,网络犯罪行为的特殊性、复杂性以及查证的难度,我国刑法对网络犯罪行为的打击已经加大力度,对犯罪故意的认定以及对行为性质的认定已经有所变化,以上已经论述,在此不再赘述。由于上传淫秽视频确实系黄色网站站长所为,这些网站大多数将服务器设在境外,这无疑增加了查证和处罚的难度,但并不等于不追究其法律责任。


虽然共犯是以正犯为其前提,但本案中快播公司帮助行为并非一定就是共犯。即便按照正犯和共犯区分理论分析,快播公司行为都应当按照正犯或主犯加以惩罚。其理由是:在本案中,对于直接实施传播淫秽物品牟利罪的构成要件行为的黄色网站,当然认定构成该罪毋庸置疑。但对于快播公司来说,根据实质客观说,从实质上来看,快播公司对侵害结果或者危险结果的发生起了支配作用,因此应认定为正犯;而根据规范性实行行为说,虽然快播公司实施的是帮助行为,系没有参与构成要件行为的实行但在共同犯罪中发挥重要作用的参与人,即使不能认定为正犯,也应按照主犯加以惩罚。因此在本案中简单认为帮助行为一定不是正犯、“无正犯则无共犯”,似乎并不符合我国刑法和相关司法解释的规定。


综上所述,笔者认为,如果能证明公安机关在对关键证据的取证程序合法(比如四台服务器移交过程、开启过程、鉴定等合法有效),那么快播公司及四名高管的行为应构成传播淫秽物品牟利罪。


纵观本案,值得引起关注的是:色情网站、淫秽视频在我国是被封杀的,但快播公司利用P2P技术敲开了通往色情网站的通道,使淫秽视频传播通行无阻、高速快捷,一时间在整个互联网领域可谓独占鳌头、风光无限。快播公司及涉案者在享受高收益饕餮盛宴的同时,似乎忘却了可能承担的法律风险,并且对可能逃脱法律惩罚心存侥幸。其实如果快播公司不能在软件中开发过滤工具或其他程序来有效遏制淫秽视频传播,选择其他经营方式也未尝不是上策。

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铤而走险走其他互联网企业所不敢问津的推广色情之路而迅速崛起,放任大量淫秽视频充斥在互联网上所造成的严重危害,其结果必然将自己定格在历史悲情人物的画面上。无论罪与非罪、重罚或轻罚,无论世人褒贬如何,此案无疑都会成为中国司法审判史上的经典案例。同时笔者坚信,如同案件审理公开直播一样,从法理上对本案的深入探讨,必将有助于审判者作出公正的、经得起历史检验的判决。


不过,需要说明的是:笔者没有实际看到全部案卷,囿于掌握的资料有限,本文只是笔者纯粹在法理上的探讨,快播公司及涉案者是否真正构成犯罪,还有待于法院最后的判决。

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注解:
? 【1】 参见罗杰文:《Peer to Peer 综述》, http://www.intsci.ac.cn/users/luojw/papers/p2p.htm,2016年1月10访问。
? 【2】参见万勇:《从Grokster案看美国版权法上的间接侵权原则》,载《判解研究》2005年辑。
? 【3】见百度百科:缓存词条,http://baike.baidu.com/view/907.htm, visited on Jan.,10,2016.
? 【4】See Springer US, 2000:1670-1671, 转引自百度学术,
? ? http://xueshu.baidu.com/s?wd=paperuri: ? ?(b82d4576a21349283c115f543335c830)&filter=sc_long_sign&sc_ks_para=q%3Dstorage+fragmentation&tn=SE_baiduxueshu_c1gjeupa&ie=utf-8,visited on ? ?Jan.,10,2016.

? 【5】源:百度百科,快播词条。http://baike.baidu.com/link?url=vn7R8LPQcaFqwVP7LARK-ZNXzM8J8uc6INrvI-R9s6uJzSmLOnEDvreprN-iasd9D0KmZMQN4f0vDkZoQKqz5K.

? 【6】contributory infringement指:共同侵权;协助侵权。见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第316页;具体内容指:1.参与或促成其他人实施侵犯知识产权行为的行为。法律判处共同侵权承担替代责任。2.专利。从事帮助或者教唆他人销售明知不是实质性非侵权使用的非日常必需品(且特别是在专利组合或程序中使用)的行为。3.版权。无论是(1)积极诱导,导致或实质上协助他人从事侵权行为;或(2)提供必要的物品或手段帮助他人侵权(如通过提供便利实施侵权)行为,均构成共同侵权。4.商标。制造商或经销商提供(为零售)明知有侵权标志货物的行为。See A. Garner, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition ,West, Thomson business,P.796.
? 【7】substantial non-infringing use or Sony doctrine; substantial noninfringing use; commercially significant noninfringing use ?均指不侵犯知识产权权利方式的产品的日常使用。 See A. Garner, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition ,West, Thomson business,P.286.
? 【8】See Sony Corp. of Am.v. Universal City ,Studios, Inc.,464 U.S.417, 442, 104 S.Ct.,(1984)
? 【9】vicarious liability是指一个管理方为从属或基于双方之间的关联人的可诉行为承担责任的责任。See A. Garner, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition ,West, Thomson business,P.934.
? 【10】infringement in inducement 是指积极和有意识地帮助和教唆另一个人直接侵犯知识产权的行为。See A. Garner, Black’s Law Dictionary, Eighth Edition ,West, Thomson business,P.797.
?【11】 See METRO-GOLDWYN-MAYER STUDIOS INC. et al. v. GROKSTER, LTD., et al.
CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE NINTH CIRCUIT, ?
http://www.law.cornell.edu/supct/html/04-480.ZS.html, visited on Jan.,10,2016.
? 【12】朱巍:《技术中立不能成为快播案的抗辩词》来源:《新浪法院频道》微信公众号,http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-01-09/103316473.html,2016年1月9日访问。
?【13】参见车浩:《快播是否应为互联网中立行为买单?》,载中国法律评论,见中国社会科学网:http://ex.cssn.cn/fx/fx_rdty/201601/t20160111_2821504.shtml,2016年1月11日访问。
?【14】 来源:午夜咖啡:《一个学法的码农看快播案》,驱动之家
http://news.mydrivers.com/1/465/465516.htm,2016年1月19日访问;

? ?来源:午夜咖啡:《一个学法的码农看快播案》(续),站长之家
http://www.chinaz.com/news/2016/0115/496423_2.shtml,2016年1月19日访问。

? 【15】见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编,《现代汉语词典》,商务出版社1988年版,第163,164页。

? 【16】车浩教授在题为《车浩新评快播案:法律无需掌声,也不能嘲弄》文章中也提到类似的观点。他认为:通过相关处理,可适用刑法第286条之一按“拒不履行信息网络安全管理义务罪”(即致使违法信息大量传播),认定快播公司的行为性质。对此笔者不敢苟同。见《中国法律评论》,法律出版社公众微信号。2016年1月24日访问。
? 【17】见陈文飞:《快播案P2P技术分析,法律人你懂吗?》,载《刑事实务》微信公众号。2016年1月25日访问。
? 【18】郑泽善:《正犯与共犯之区别》,载《时代法学》,2014年第20145期。
? 【19】钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》,2012,(1):134。
? 【20】张明楷:《刑法学》,法律出版社,2011.357。
? 【21】郑泽善:《正犯与共犯之区别》,载《时代法学》,2014年第20145期。

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