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撩开P2P技术面纱看快播案的可罚性(上)
Time:2016-02-29 15:53:48

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文/刘信平

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2016年1月7日和8日在北京市海淀区人民法院一审开庭审理的深圳市快播科技有限公司(以下简称快播公司)及主管人员涉嫌传播淫秽物品牟利案,同时视频直播。由于此案长期以来一直为世人所关注,因此格外吸引眼球(据说观看视频者高达100万人)。


公诉机关指控,快播公司2007年12 月成立以来,基于流媒体播放技术,通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(QSI)和快播播放器软件的方式,为网络用户提供网络视频服务。快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣(快播公司CEO)、吴铭(事业部经理)、张克东(事业部副经理)、牛文举(市场经理兼总监)以牟利为目的,在明知上述安装程序及播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。公诉机关认为快播公司及涉案人员的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百六十六条、第三十条、第三十一条之规定,构成传播淫秽物品牟利罪。公诉意见中指出,王欣等人涉案的淫秽视频数量惊人,情节特别严重。


快播公司及涉案人员均称无罪,被告人及其辩护人的观点归纳如下:


1.快播是视频播放软件,快播播放器和服务器不具备发布功能和搜索功能,快播不具备传播属性。快播只是一个播放工具,并不是淫秽物品提供者,也不是发布工具,快播不提供上传下载服务。


2.四台服务器属于用户使用P2P服务时的缓存数据,并非快播自己的数据。而P2P本身是一种点对点的服务,快播在这个过程中并没有介入到内容端。


3.文件是站长们上传,没有任何法律规定、行业标准证明快播公司有技术预判和防范义务。不能强制要求快播公司去做它做不到的事情。对危害后果的发生快播公司能否支配,技术上根本做不到,快播公司也无法杜绝使用其软件的人发布不良信息。


4.快播公司已有防范,有嵌入110不良信息屏蔽系统,屏蔽网站达到4000多家。


5. 快播公司没有主观故意。至于主观故意,这个“明知”到底是肯定存在,还是可能存在,模糊不清,所谓的“明知”则必须知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的。这个审理不仅是对快播的审理,还是对快播公司技术的审理,是对快播公司经营模式的审理。


6.本案最重要物证就是被查获的四台服务器,但被查获的四台服务器扣押手续不全,服务器移交过程、开启过程、鉴定存在瑕疵,不能排除服务器里的数据被篡改、输入及被污染,不能证明全是快播的缓存数据。负责转为MP4可视模式的文创动力公司有可能与举报人乐视网有利益关系。


该案审理在网上直播后,引起轩然大波,网上的讨论压倒性地同情快播高管。据说门户网站网易(Netease Inc., NTES)上一次约有20万网民参与的网络投票,88%的网民认为这些高管无罪,只有3%的网民认为他们有罪。


笔者看了全部的庭审,如鲠在喉,有不吐不快之感。现仅以P2P技术为切入点,结合已公开的庭审笔录结合有关资料,着重对快播公司及涉案者的主观和客观方面进行分析。

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一.快播公司的QSI安装程序和播放器软件技术特征及其它网络技术概念


(一) P2P软件的技术特征


快播公司及涉案人员均承认该公司使用P2P软件技术。现有必要先介绍一下本案中涉及到的P2P软件的技术特征及其它网络技术概念(这正是文科出身的法律人的短板所在,包括笔者本人),因为其技术特征对于认定是否构成犯罪具有重要影响。


?P2P是“Peer to Peer”的缩写形式。“Peer”在英语里有“对等者”和“伙伴”的意义。因此,从字面上,P2P可以理解为对等互联网。国内的媒体一般将P2P翻译成“点对点”或者“端对端”,学术界则统一称为对等计算。P2P可以定义为:网络的参与者共享他们所拥有的一部分硬件资源(处理能力、存储能力、网络连接能力、打印机等),这些共享资源通过网络提供服务和内容,能被其它对等节点(Peer)直接访问而无需经过中间实体。在此网络中的参与者既是资源(服务和内容)提供者(Server,或称服务器),又是资源获取者(Client,或称客户)。从计算模式上来说,P2P打破了传统的客户/服务器 (C/S)模式,在网络中的每个结点的地位都是对等的。每个结点既充当服务器,为其他结点提供服务,同时也享用其他结点提供的服务。P2P与C/S模式的对比如下图所示:
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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? (在一个客户/服务器网络中的资源由文件服务器控制)
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 图1 客户/服务器模式
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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 图2 P2P 模式
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1.非中心化:网络中的资源和服务分散在所有结点上,信息的传输和服务的实现都直接在结点之间进行,可以无需中间环节和服务器的介入,避免了可能的瓶颈。?
2.可扩展性:在P2P网络中,随着用户的加入,不仅服务的需求增加了,系统整体的资源和服务能力也在同步地扩充,始终能比较容易地满足用户的需要。在传统的通过FTP的文件下载方式中,当下载用户增加之后,下载速度会变得越来越慢,然而P2P网络正好相反,加入的用户越多,P2P网络中提供的资源就越多,下载的速度反而越快。?
3.健壮性:P2P架构天生具有耐攻击、高容错的优点。P2P网络通常都是以自组织的方式建立起来的,并允许结点自由地加入和离开。?
4.高性价比:采用P2P架构可以有效地利用互联网中散布的大量普通结点,将计算任务或存储资料分布到所有结点上。利用其中闲置的计算能力或存储空间,达到高性能计算和海量存储的目的。
5.隐私保护:在P2P网络中,由于信息的传输分散在各节点之间进行而无需经过某个集中环节,用户的隐私信息被窃听和泄漏的可能性大大缩小。?


(二)P2P软件的技术类型


据统计,自2001年以来,大量P2P软件的用户使用数量从几十万、几百万到上千万急剧增加,给Internet带宽带来巨大冲击。目前,P2P计算技术正不断应用到军事领域,商业领域,政府信息,通讯等领域。根据具体应用不同,可以把P2P分为大致以下这些类型:
1.文件内容共享和下载,例如Napster(即下文提及的美国纳斯特公司—笔者注)、Gnutella、eDonkey、eMule、Maze、BT等;?
2.计算能力和存储共享,例如SETI@home、Avaki、Popular Power等;?
3. 基于P2P技术的协同与服务共享平台,例如JXTA、Magi、Groove等;?
4. 即时通讯工具,包括ICQ、QQ、Yahoo Messenger、MSN Messenger等;?
5.P2P通讯与信息共享,例如Skype、Crowds、Onion Routing等;?
6.基于P2P技术的网络电视:沸点、PPStream、 PPLive、 QQLive、 SopCast等。【1】 ?


有学者认为:P2P它打破了传统的信息传递的集中化管理模式,它可以实现不特定用户计算机之间的直接联系和信息交流,而无需首先登陆由他人经营和管理的网络服务器。早期的P2P网络系统仍然需要一部对各用户计算机中“共享目录”内的文件进行编目和检索的主服务器,而且只有注册用户才能使用。当主服务器关闭时,P2P系统用户就无法进行文件检索并下载特定文件了。因此,早期的P2P系统对信息的传递仍然存在着一定程度的控制。但新型P2P技术则完全摆脱了对主服务器的依赖。采用这种技术的P2P软件具有直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享目录”的功能,而无需通过主服务器进行文件检索。【2】?


(三)其它相关网络技术概念


1. 缓存概念


缓存就是数据交换的缓冲区(称作Cache),当某一硬件要读取数据时,会首先从缓存中查找需要的数据,如果找到了则直接执行,找不到的话则从内存中找。由于缓存的运行速度比内存快得多,故缓存的作用就是帮助硬件更快地运行。因为缓存往往使用的是RAM(断电即掉的非永久储存),所以在用完后还是会把文件送到硬盘等存储器里永久存储。硬盘的缓存主要起三种作用:(1)预读取;(2)写入;(3)临时存储。【3】?


2. 碎片化存储


碎片化存储是指:(1)出于实用的目的,在一个存储单元中分为许多分散的存储区域。因该区域空间太小,比如不能容纳于一个页面、段落或文档内。(2)在一个虚拟机内存在当虚拟地址不能被分配给实际存储位置或区域,因为可用实际的存储位置或区域比页面空间更小。【4】

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据了解,从2014年1月份起,快播公司不再采用片段式存储视频文件的方式,而改用磁盘阵列碎片化存储。运用这种技术后,从单个服务器上仅能提取到文件碎片,而不能读取完整视频。只有按照该公司设定的程序通过验证后,散布在各服务器内的碎片化视频在数十秒内快速汇集上传形成完整的视频文件供用户观看。


(四)快播软件技术特点


以下是快播公司对产品的自我介绍:


快播通过交互式的在线数字媒体服务,是为互联网用户提供集影音欣赏、信息浏览、资源共享、交流互动为一体的互联网娱乐系统。系统支持MPEG-1(mpg、dat、mp3)、MPEG-4(avi、asf、wmv)、REAL(rm、rmvb)、REAL10等众多主流媒体,做到真正的全兼容性。快播拥有Qvod播放器、Qvod流媒体服务器及Qvod视频云计算平台以及Gaya跨平台游戏开发引擎等技术,并为全国各地电视台、广播电台、节目制作中心等内容运营商提供完整的高清视频技术解决方案,通过基于流媒体播放技术的客户端软件Qvod,为全球用户提供丰富、实时、高品质的影音节目。?


快播公司自我介绍产品技术特点共计21项,其中含:(1)“全能播放,无所不播,可以边看边下载。”(2)“‘人人为我,我为人人’的共同加速机制,以达到最流畅播放目的。”(3)“5秒加速,快速观影:只要用5秒甚至不到5秒的时间完成在线视频缓冲,短小视频可实现零等待。”【5】 这就一语道破了快播的无所不播、共同加速、5秒观影的主要特点。


另外据说,根据公安机关掌握的情况,快播公司在全国各地有2000台服务器用于缓存电子信息,这样看来,快播公司技术模式可能远比上述引用的 Peer to Peer 技术模式图更加复杂。


二.借鉴美国的侵权判例,对快播案的可罚性分析


(一)美国三个判例和三个司法规则


巧合的是,美国由P2P技术所引发的侵权案件也曾引发社会热议。而美国最高法院审理“环球电影诉索尼案”(Universal City Studios,Inc.v.Sony Corporation of America)中所确立的“实质性非侵权用途”原则,以及后续案件中引入的帮助侵权、诱导侵权概念(以下详述),对快播案的分析也有一定的借鉴意义。


1.索尼公司案和“实质性非侵权用途”规则


20世纪70年代,索尼公司开发了录像机。尽管索尼录像机受到了消费者的欢迎,影业巨头环球影业(Universal Studios)和迪士尼公司(Walt Disney Company)却将索尼视为眼中钉。他们本将电影按次数卖给电视台,而录像机的出现使得观众可以随时观看电影。更重要的是,有人出售这些侵权录像带以获取盈利。1976年环球影业和迪士尼对索尼公司提起诉讼,诉称录像机可以用作侵权行为,所以索尼公司需要对其录像机购买者的侵权行为负责。本案最终上诉至美国最高法院。最高法院最后认为索尼录像机具有广泛的、非侵权商业用途,不能仅仅因为一些用户利用索尼录像机实施侵权行为,就推定索尼公司具有共同侵权(contributory infringement)【6】 的主观意图,并因此承担侵权责任。美国最高法院认可了索尼公司“技术公司无法控制用户行为”的说法。案件中所确立的具有“实质性非侵权用途”规则(substantial non-infringing use)【7】 又称作“技术中立规则”,也就是说,即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权,也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“共同侵权”。【8】?


2. 纳斯特公司案和“共同侵权”规则


纳斯特公司(Napster)是一个采用P2P模式的音乐下载工具的公司。2001年2月,美国A&M 唱片公司诉纳斯特公司案(A&M Records, Inc. v. Napster,Inc)拉开序幕。纳斯特公司正是利用P2P技术,使其用户可以直接从其他用户的电脑中下载MP3音乐。当时与其他公司的P2P共享技术不同,纳斯特公司具有连接用户电脑与文件的中央服务器,并提供信息检索功能。纳斯特公司也以“实质性非侵权用途”为理由进行辩护,但美国法院并没有采纳。美国法院认定“当权利人通知纳斯特公司用户存在侵权行为,纳斯特公司就知道有用户利用其音乐共享软件实施侵权行为。在这种情况下,纳斯特公司没有采取任何相关措施制止侵权后果的扩大。它构成了对侵权行为的实质性帮助从而需要承担侵权责任,属于共同侵权。”索尼公司案和纳斯特公司案的区别在于,索尼公司在出售录像机后无法对购买者的线下行为进行有效管理。而纳斯特公司具有中央服务器,可以从线上对用户行为实施管理。


3. 格罗斯特公司案和“诱导侵权”规则


四年后,米高梅公司对格罗斯特公司提起诉讼(MGM Studios,Inc. v. Grokster,Ltd.)。与纳斯特公司类似,格罗斯特公司也为用户提供基于P2P技术的音乐分享服务。吸取了前者的教训,格罗斯特公司没有设立中央服务器。在第九巡回上诉法院比较格罗斯特公司提供的P2P软件与纳斯特公司所提供的区别之后,认为格罗斯特公司提供的P2P软件不具有中心化的文件共享目录,也无法得知文件传输的信息,因此即便被告关闭了它的服务器和窗口,文件仍然可以继续传输。法院据此认为:软件提供者与使用者之间不存在任何法律关系,因此本案软件提供者不构成共同侵权。如果一个产品或一项服务由于侵权的用途增加了对消费者的吸引力,那么就可以认为获得了一定的经济利益。本案中,被告的产品由于具备这一属性而吸引了大量用户的注册;而且被告还由于提供的软件对用户的吸引力而获得了大量的广告费,广告收入随着用户的增加而增加,所以被告从中获得利益是不存在疑问的。但是,在替代侵权(vicarious liability)【9】 的另一个要件——有权利或能力来制止侵权行为,根据上文的分析,被告是不具备的。因此,被告的行为也不构成共同侵权。


但是,最高法院最终采纳了积极诱导标准来平衡版权保护和技术革新之间的利益。最高法院认为,版权侵权案或专利侵权案中的被告如果“不仅仅是预料到,而且还通过广告诱导产品的侵权使用”,那么,他就要承担侵权责任。“如果通过对被告明确的意思表示及其采取的积极行动的考察发现其有鼓励侵权的意图,那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下,被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任,而不用考虑产品的合法用途。” 最高法院将格罗斯特公司的行为确定为诱导侵权(infringement in inducement) 。【10】

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最高法院认为:“被告的不法目的是明白无误的。诱导侵权的典型例子是通过广告或诱导告示发布旨在鼓励他人实施违法行为的信息。米高梅公司令人信服地指出,这样的信息在此显示故意的证据的三个特点尤为显着。首先,被告表明自己可满足侵犯版权来源的需求,市场包括前纳斯特公司的用户。被告努力向前纳斯特公司提供服务表明了其主要意图(如果不是唯一的)就是侵权。第二,被告没有试图在使用他们的软件中开发过滤工具或其他程序来遏制侵权活动。而第九巡回法庭认为这并不相关,因为被告没有独立的责任监督其用户活动,但这种证据强化了被告为其用户的侵权提供便利的主观意图。第三,被告通过出售广告空间进行牟利,然后将精准广告发送到使用其软件的计算机屏幕上。他们的软件被使用的越多,发送的广告就越多,广告收入也越丰厚。由于软件的使用程度决定分销商的收益,因此被告在商业上能否取得成功就取决于客户对其软件大规模的使用,而这种使用是侵权的。虽然该证据本身不会得出被告具有非法意图的结论,但综合全案,其诱导侵权的意图是显而易见的。”【11】?


根据格罗斯特公司案创设的“诱导侵权”规则,当有证据表明服务或软件的提供者意图鼓励用户将其服务或软件用于侵权用途时,提供该服务或软件的行为本身,就足以构成侵权行为。因此,“引诱侵权”规则无疑是对“实质性非侵权用途” 规则和控制力判断标准的一种有益补充。

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